Come è noto, il legislatore del 1998, con l’art. 34 del D.Lgs. n. 80 ha istituito la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in materia urbanistica ed edilizia.
Successivamente, le note sentenze della Corte costituzionale nn. 204/2004, 191/2006 e 140/2007 hanno precisato, da un lato, che la mera partecipazione della Pubblica Amministrazione al giudizio non sia elemento sufficiente perché si radichi la giurisdizione del Giudice Amministrativo, e, dall’altro lato, che non sia parimenti sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al Giudice Amministrativo.
In particolare, dette sentenze hanno escluso dal novero delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, quelle relative a meri comportamenti della Pubblica Amministrazione, svincolati dal contestuale esercizio, da parte di questa, di un potere autoritativo.
A seguito di queste decisioni si è sviluppato un ampio dibattito in dottrina e giurisprudenza circa la nozione di comportamenti meri della Pubblica Amministrazione e comportamenti amministrativi non destinati a sfociare nell’adozione di un atto, e ciò nonostante legati all’esercizio del potere, i quali invece restano nell’alveo della giurisdizione amministrativa.
Tali orientamenti sono poi stati traslati nel codice del processo amministrativo all’art. 7, che condiziona l’esistenza di una giurisdizione amministrativa in relazione a comportamenti della Pubblica Amministrazione, purché questi siano almeno mediatamente riconducibili all’esercizio del potere pubblico.
Secondo le Sezioni Unite, la tutela giurisdizionale contro l'agire illegittimo della Pubblica Amministrazione spetta al Giudice Ordinario tutte le volte che il diritto del privato non sopporti una lesione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se questo avvenga, quante volte l'azione della Pubblica Amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, ma sia stato il risultato di un mero fatto (cfr. ex multis, Cass., Sez. Un., 2 luglio 2009, n. 15469; Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7160).
Per la Cassazione, dunque, la giurisdizione del Giudice Amministrativo presuppone un collegamento con l'esercizio “in concreto” del potere amministrativo; va esclusa, pertanto, quando l'Amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l'operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, priva di una copertura provvedimentale.
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