subappalto

Pubblicato il 07/02/2018 N. 00164/2018 REG.PROV.COLL. N. 00497/2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 497 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: “Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa”, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Aleandri S.p.a.. e “Consorzio Integra Società Cooperativa”, in qualità di affittuaria del ramo d’azienda del primo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Rocco De Franchi e Marco Lancieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Lancieri, in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, n. 7;  contro ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, presso la quale è domiciliata, in Bari, via Melo, n. 97; ANAS S.p.a. – Compartimento di Viabilità per la Puglia, non costituito in giudizio;  per l'annullamento - della nota ANAS S.p.a. – Compartimento di Viabilità per la Puglia, DIRAMM- U-.O. Gare e Contratti, prot. CBA-0003303-P del 9 febbraio 2016 recante concessione di estensione dell’autorizzazione al subappalto per l'esecuzione di opere di pavimentazione stradale limitatamente al minimo importo di € 1.181.741,37 in luogo di quello maggiore richiesto, pari ad € 3.348.944,79; - la nota ANAS S.p.a. – Compartimento di Viabilità per la Puglia, DIRAMM- U-.O. Gare e Contratti, prot. CBA-0008727-P del 29 marzo 2016 recante riscontro richiesta di chiarimenti di cui alla nota del Consorzio Cooperative Costruzioni del 12 febbraio 2016; - di ogni altro atto o provvedimento lesivo, quantunque non noto, comunque connesso, preordinato e conseguente, ivi compreso “il parere della competente Area Tecnica Nuove Costruzioni in data 7 gennaio 2016” ed il “Prospetto” da questo trasmesso, inerente il computo “dell’importo per subappalti già autorizzati nella categoria prevalente OG3”, allo stato non conosciuto; nonché per il risarcimento, per equivalente monetario, dei danni subiti e subendi per effetto dei provvedimenti impugnati; e sui motivi aggiunti depositati in data 14 ottobre 2016: - della nota ANAS S.p.a. – Compartimento di Viabilità per la Puglia, DIRAMM- U-.O. Gare e Contratti, prot. CBA-00020290-P del 15 luglio 2016, comunicata via PEC in pari data, recante concessione di estensione dell’autorizzazione al subappalto da parte del RTI Consorzio Integra Società Cooperativa per l’esecuzione di opere di pavimentazione stradale in conglomerato bituminoso, per l’ulteriore importo di € 2.167.203,42; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della S.p.a ANAS; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2017 la dott.ssa Maria Colagrande; Uditi per le parti i difensori avv. Giuseppe Domenico Torre, su delega dell'avv. Marco Lancieri, e avv. dello Stato Lydia Fiandaca; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Il Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa, costituito in raggruppamento temporaneo d’impresa con la Aleandri S.p.a. si è aggiudicato l’appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dell’opera stradale “SS 96 Barese – Tronco Gravina-Bari: progetto dei lavori di ammodernamento con l’adeguamento alle sez. III CNR, del tratto fine variante Toritto Modugno, compresa la variante di Palo del Colle Ba 04/12” per un importo di € 71.398.669,67. Il R.T.I. ricorrente ha chiesto e ottenuto dalla Stazione appaltante l’autorizzazione al subappalto dei lavori della categoria prevalente, per un importo pari a € 2.407.204,22, entro il limite massimo del 30% dell’importo della categoria prevalente, ai sensi dell’art. 170 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 5 ottobre 2010, importo stimato dalla stazione appaltante in € 8.328.011,75. La successiva istanza di estensione del subappalto per ulteriori € 3.348.994,79 è stata autorizzata per soli € 1.181.741,37. A sostegno del gravame viene dedotto che la stazione appaltante avrebbe erroneamente considerato compreso nell’importo massimo subappaltabile, oltre il valore del subappalto indicato nei relativi contratti, anche i costi dei materiali necessari per eseguirli, nonostante questi fossero forniti dall’aggiudicatario appaltatore, come convenuto nei contratti di subappalto. Il R.T.I. riferisce di aver risolto i contratti di subappalto eccedenti il limite concedibile calcolato erroneamente dalla stazione appaltante e chiede pertanto il risarcimento dei danni derivanti dalla necessità di gestire in proprio le relative lavorazioni. Resiste l’ANAS con controricorso. All’udienza pubblica del 21 novembre 2017, sulle conclusioni delle parti, la causa è passata in decisione. Il ricorso è infondato. Il comma 1 dell’art. 170 del decreto del Presidente della Repubblica n. 270 del 5 ottobre 2010, vigente ratione temporis, dispone: La percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che può essere affidata a cottimo, da parte dell’esecutore, è stabilita nella misura del trenta per cento dell’importo della categoria calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto. Se ne deduce che la variabile indipendente che determina la percentuale subappaltabile dei lavori della categoria prevalente è sottratta all’autonomia contrattuale delle parti ed è individuata ex lege nel prezzo d’appalto relativo alla categoria prevalente. A tal fine per “prezzo del contratto d’appalto” deve intendersi, ai sensi dell’art. 3 comma 7 (appalti pubblici di lavori) del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, il corrispettivo, risultante dall’aggiudicazione, della progettazione esecutiva e realizzazione dell’opera commissionata all’appaltatore. Ne consegue che con il prezzo d’appalto, secondo la disposizione dell’art. 170, comma 1, del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010, viene compensato, secondo il criterio di corrispettività, il valore dell’opera o dell’intervento, quale risultato della prestazione dell’appaltatore che la esegue con organizzazione e mezzi propri. Sotto altro profilo è chiaro che la distinzione fra il prezzo dei materiali - che la parte ricorrente esclude dalla base di calcolo a motivo del fatto che la fornitura dei materiali è contrattualmente posta a carico del R.T.I. – e il prezzo delle sole lavorazioni, ha rilevanza solo nel cottimo (comma 6 del citato art. 170) e non rileva ai fini del regime applicabile al subappalto. La figura del cottimo è infatti distinta, per dettato normativo, dal subappalto che, ai sensi del comma 11 dell’art. 118 del decreto legislativo n. 163/2006, ha ad oggetto una prestazione – fra quelle che concorrono a realizzare l’opera oggetto dell’appalto – da eseguirsi, al pari di questo, mediante combinazione di mezzi e manodopera in posizione d’indipendenza e autonomia rispetto all’appaltatore (A.V.C.P., parere del 20 dicembre 2012 - AG n. 25/2012). Ciò premesso, in linea di principio, è chiaro che, se le parti hanno convenuto un subappalto, cui tipicamente consegue l’assunzione in capo al subappaltatore del rischio connesso all’organizzazione dei fattori necessari per la realizzazione del risultato, ivi compreso quello derivante dagli eventuali difetti di detti materiali, l’acquisto, a qualsiasi titolo, di materiali dall’affidatario dell’appalto non si distingue da quello eventualmente convenuto con un altro fornitore, non ne muta quindi la causa tipica ed è, come quello, certamente irrilevante ai fini del calcolo della percentuale di lavori subappaltabili. Resta dunque dimostrato che, in difetto di una deroga espressa, i singoli importi subappaltabili entro il limite 30% dell’importo della categoria prevalente vanno calcolati con lo stesso criterio di calcolo del prezzo d’appalto del quale costituiscono una frazione, tenendo conto cioè delle lavorazioni e dei materiali necessari per ciascuna prestazione subappaltabile, indipendentemente dai patti convenuti delle parti nel contratto derivato. La soluzione è coerente, dal punto di vista dogmatico, con la natura di subcontratto del subappalto che mutua la propria disciplina dal contratto d’appalto: così come la percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile, è stabilita nella misura del trenta per cento dell’importo della categoria calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto, per derivazione anche il prezzo del contratto di subappalto è, ad ogni fine, quello corrispondente in parte qua all’importo della categoria (singola prestazione/lavorazione) commissionata al subappaltatore.